Dubbele switch

17-01-2012

De arbeidsovereenkomst met de werknemer is na verkregen toestemming van UWV WERKbedrijf door de werkgever wegens langdurige arbeidsongeschiktheid opgezegd. De werknemer maakt een dubbele switch: hij vordert schadevergoeding ex art. 7:681 BW, nadat hij eerder een beroep had gedaan op vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en de nietigheid van het ontslag. De kantonrechter oordeelt de dubbele switch niet in strijd met het Dibbets-arrest en de rechtszekerheid. De vordering uit kennelijk onredelijk ontslag wordt echter afgewezen.

Feiten
Werknemer (geboren in 1947) is sinds 2000 bij werkgever althans haar rechtsvoorgangster in dienst. UWV Werkbedrijf heeft in augustus 2009 een ontslagvergunning afgegeven vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.

Vordering werknemer
Werknemer vordert schadevergoeding ex artikel 7:681 lid 2 sub b BW (gevolgencriterium) van € 25.000,-.Werknemer stelt dat er voor hem nog mogelijkheden waren om in zijn eigen werk te re-integreren. De werkgever is hiertoe niet bereid gebleken en heeft willens en gewetens aangestuurd op een einde van het dienstverband. Daarnaast heeft werknemer veel tegenwerking ondervonden bij de re-integratie.

Verweer werkgever
Primair stelt de werkgever zich op het standpunt dat de werknemer niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat hij gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om te switchen van het verweer van kennelijk onredelijk ontslag naar de nietigheid van het ontslag omdat hij tot en met 22 mei 2008 op de kandidatenlijst voor een ondernemingsraad heeft gestaan. Bovendien dient een beroep op de nietigheid gedaan te worden binnen een termijn van twee maanden en was het beroep verjaard. In maart 2010 heeft de gemachtigde van werknemer bericht dat wederom een beroep werd gedaan op de vermeende kennelijk onredelijk uit van het ontslag en dat is niet mogelijk. De rechtszekerheid verzet zich tegen de dubbele switch.

Beoordeling kantonrechter Eindhoven 17 november 2011, LJN BV0280

Switch
Ten aanzien van het niet-ontvankelijkheidverweer heeft de gemachtigde van werkgever slechts aangevoerd dat uit het arrest van Hoge Raad van 7 oktober 1994, JAR 1994/234 (Dibbets) niet blijkt dat een werknemer niet ontvankelijk verklaard zou moeten worden als hij meer dan eens de grondslag van zijn vordering wijzigt.
In de onderhavige casus wordt de ingeroepen nietigheid ingetrokken en daarmee is de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gegeven (volledigheidshalve wordt overwogen dat geen herstel van de arbeidsovereenkomst is gevorderd). Er verzet zich in het kader van de rechtszekerheid, noch in de beslissing van de Hoge Raad op dit punt niets tegen het handhaven van een beroep op een schadeplichtig ontslag. In feite heeft de laatste switch de rechtszekerheid gediend nu het einde van de arbeidsovereenkomst zeker gesteld is. Er is in ieder geval geen nadeel voor de werkgever aangevoerd of ontstaan door de wijziging van standpunt.

Kennelijk onredelijke opzegging
Bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het 'gevolgencriterium' van art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in art. 7:681 lid 1 BW. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen. Dat geldt ook in het geval als het onderhavige, waarin de werkgever wegens twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsverhouding mag beëindigen. Als eenmaal door de rechter is aangenomen dat het ontslag kennelijk onredelijk is, heeft de werknemer recht op een vergoeding.

In deze casus kan worden aangenomen dat de werknemer in zijn werk is vastgelopen en dat een en ander aan hem is gaan 'vreten' hetgeen tot arbeidsongeschiktheid heeft geleid. Dit lijkt echter hoofdzakelijk te zijn veroorzaakt door de wijze waarop de werknemer zich daarin heeft opgesteld.
Aldus blijkt niet van het bestaan van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld. Het aspect van het eventueel niet handelen als goed werkgever gaat niet op. De duur van het dienstverband, korter dan 10 jaar, is niet dusdanig dat een voorziening als gegeven beschouwd moet worden. Werknemer is de kans geboden om zich te ontwikkelen en om - in veranderde omstandigheden - werk naar zijn mogelijkheden te doen. Er is onvoldoende aanwijzing dat de arbeidongeschiktheid te wijten is aan het werk of de werkomstandigheden. De re-integratie-inspanningen zijn voldoende te achten. Het lijkt eerder aan de werknemer dan aan de werkgever te wijten dat deze niet succesvol verlopen zijn. Ook wat betreft het inkomensaspect moet worden vastgesteld dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen verschil maakt nu aan werknemer geen salaris meer werd betaald en hij een (volledige) arbeidsongeschiktheidsuitkering geniet.
Wat betreft de afweging die gemaakt moet worden in het kader van de beoordeling of de gevolgen voor de werknemer ernstiger zijn dan voor de werkgever blijft het daarbij en is het onvoldoende om tot toewijzing van de vordering te komen.
De kantonrechter wijst de vordering af.

Zie onder andere ook:
JAR 2007/79 m. nt. Verhulp, Kantonrechter Enschede 17 oktober 2006: Dubbele switch niet mogelijk. Na eerst beroep op onregelmatigheid en daarna beroep op vernietigbaarheid, niet wederom beroep op onregelmatigheid mogelijk.
Wetgeving art. 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW

Jurisprudentie Kantonrechter Eindhoven 17 november 2011, LJN BV0280;
Kantonrechter Enschede 17 oktober 2006, JAR 2007/79 m. nt. Verhulp;
Hoge Raad 7 oktober 1994, JAR 1994/234 (Dibbets/Pickers)


Bron: OpMaat_Arbeidsrecht
Nummer 2012/23

« Terug naar overzicht nieuws